Tenuto conto dei continui richiami operati anche dalla giurisprudenza di legittimità in materia di delega di funzioni, prevista dall’art. 16 del D.Lgs. 81/2008, riteniamo opportuno soffermarci sul tema allo scopo di offrire un quadro d’insieme che ci auguriamo possa essere di una qualche esaustività.
La delega, come noto, è un atto di trasferimento di competenze organizzative e gestionali da parte del datore di lavoro ad un soggetto terzo, ma ciò non significa affatto che il datore di lavoro delegante sia del tutto immune da obblighi, gravando su di lui una responsabilità per “culpa in eligendo e/o vigilando”.
È bene ribadire, infatti, che la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in campo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni a questo trasferite, nell’ambito del più generale principio di responsabilità “concorsuale” e non alternativa di cui abbiamo già avuto modo di parlare su questo stesso “magazine”.
Ne consegue che il datore di lavoro potrà essere sanzionato per “culpa in eligendo” nel caso in cui non abbia adeguatamente valutato i requisiti e le capacità richieste in capo al delegato e per culpa in vigilando allorquando venga accertata la mancata o inadeguata vigilanza sull’operato del delegato.
Va infatti ancora una volta ricordato il “principio secondo il quale esiste una responsabilità residuale del datore di lavoro che ha l’obbligo di vigilanza ex art.16, comma 3, d.lgs.81/2008”, assicurando “l’alta vigilanza”, che ha per oggetto il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato, con l’obbligo del datore di lavoro di vigilare e di controllare che il delegato usi correttamente la delega, secondo quanto la legge prescrive.
Va ricordato, poi, che il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro, delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
La delega in questione, per essere valida, deve rispondere ai dettagliati requisiti previsti dall’art. 16 del d.lgs. 81/08, tra i quali rammentiamo: la forma scritta, la data certa, la formale accettazione da parte del delegato, l’adeguata pubblicità tra i lavoratori, l’autonomia di spesa di cui deve obbligatoriamente ed effettivamente essere dotato il delegato.
Vale la pena precisare, vieppiù, che in materia di infortuni sul lavoro, gli obblighi di prevenzione, assicurazione e sorveglianza gravanti sul datore di lavoro, possono essere trasferiti con conseguente subentro del delegato nella posizione di garanzia che fa capo al delegante, a condizione che il relativo atto di delega riguardi un ambito ben definito e non l’intera gestione aziendale, sia espresso ed effettivo, non equivoco ed investa un soggetto qualificato per professionalità ed esperienza che sia dotato dei relativi poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa.
In questa sede, inoltre, appare utile tratteggiare, seppur sinteticamente, la figura del “garante di fatto” alla luce della consolidata giurisprudenza della corte di cassazione che, con sentenza del luglio 2016 ha ribadito che “ secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte è individuabile la figura del “garante di fatto” in colui che, senza alcuna preliminare investitura da parte del datore di lavoro, espleta concretamente poteri tipici (assumendo conseguentemente, in ragione del principio di effettività codificato dall’art.299 del D.Lgs.n.81/08, la correlata posizione di garanzia.
Di un certo interesse, poi, appare la configurabilità della responsabilità nel caso di società di capitali. In questo caso i giudici di legittimità (cfr. sentenza del 2016) hanno confermato che “se il datore di lavoro è una persona giuridica, destinatario delle norme è il legale rappresentante dell’ente imprenditore, quale persona fisica attraverso la quale il soggetto collettivo agisce nel campo delle relazioni intersoggettive, così che la sua responsabilità penale, in assenza di valida delega, è indipendente dallo svolgimento o meno di mansioni tecniche, attesa la sua qualità di preposto alla gestione societaria. Sulla medesima falsariga si sono pronunciati statuendo che “nelle società di capitale, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, salvo il caso di delega validamente conferita della posizione di garanzia.
Si rammenta, poi, che l’articolo 17 del d. lgs. 81/08 prevede che: “Il datore di lavoro non può delegare le seguenti attività: a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall’articolo 28; b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi”, con la naturale conseguenza che la delega di funzioni lascia dunque “scoperto” il datore di lavoro con riferimento agli obblighi indelegabili di cui al citato art. 17, ai quali egli deve adempiere direttamente.
Con riferimento ai compiti che il datore di lavoro non può delegare, la dottrina ha confermato che tale divieto non risulta in contrasto con l’art. 2381 c.c. atteso che la delega di gestione che esso disciplina consente una ripartizione della qualità datoriale certamente diversa rispetto a quella che altrimenti graverebbe su tutti i membri del C.d.A., ma pur sempre in linea con la previsione di cui all’art. 17 d.lgs. n.81/2008, per effetto del quale nulla osta a che le medesime funzioni indelegabili siano concentrate in capo a chi condivida la stessa qualifica datoriale e, per ciò solo, detenga lo stesso potere e risponda al medesimo titolo.
